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ROUTE 07/09/2018

Entente messagerie/express : des sanctions revues à la baisse

Le 15 décembre 2015, l’Autorité de la concurrence flagellait vingt entreprises de messagerie/express pour échange d’informations portant sur la refacturation « gazole » et les revalorisations tarifaires sur la période 2004/2010. Bilan total : 672,3 millions. Vu les sommes vertigineuses, l’appel en valait la chandelle. Dans un arrêt du 19 juillet dernier, le montant est revu à la baisse.  

L’entente en bref

▶ Le terme est souvent galvaudé bien qu’il fasse l’objet de deux dispositions « légales », l’une issue du Code de commerce, l’autre du TFUE. Selon le premier (L. 420-1), sont prohibées « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Est notamment visé l’obstacle à la libre fixation des prix par le jeu normal de l’offre/demande du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse.

▶ Très proche, l’article 101 du TFUE (ex-81 du TCE) interdit tous accords entre entreprises et toutes pratiques concertées, susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, ayant pour objet ou effet d’empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché intérieur. Parmi elles, figure la fixation directe ou indirecte des prix d’achat, de vente ou d’autres conditions des transactions. Les deux textes prévoient des exemptions quand les pratiques contribuent à améliorer la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois (art. L. 420-4).

▶ En résumé, l’entente suppose :

- une concertation au sens large du terme ;
- une restriction de concurrence sur un marché ;
- une « entrave » (en l’espèce à la libre fixation des prix).

▶ L’Autorité de la Concurrence est saisie par le ministre chargé de l’économie, les entreprises ou d’office (art. L. 462-5).

▶ Elle peut ordonner de mettre fin aux pratiques mais aussi prononcer des sanctions qui dépendent de la gravité des faits, de l’importance du dommage causé à l’économie et des « facultés contributives » des participants (impact sur leur situation financière). Déterminées individuellement, leur montant maximum pour une entreprise est de 10 % du C.A mondial HT le plus élevé au cours de l’exercice précédant la mise en œuvre des pratiques (art. L 462-4).

▶ Instituée par la loi du 4 novembre 2004 et peaufinée par l’ordonnance du 13 novembre 2008, une procédure dite de clémence permet au « repenti » ayant trempé dans les faits de bénéficier d’une exonération totale ou partielle s’il a contribué à établir leur réalité et à identifier ses auteurs.

▶ Enfin, quand l’entreprise ne conteste pas les faits, le rapporteur général peut proposer une transaction et tenir compte de l’engagement de modifier son comportement.
Le cadre posé, retour sur l’affaire.

Trahis par les leurs

Tout commence par un PV du 10 octobre 2008 demandant au rapporteur général du Conseil de la Concurrence la mise en œuvre de la procédure de clémence au bénéfice de Deutsche Bahn et de ses filiales qui dénoncent l’existence de pratiques prohibées dans la messagerie et l’express. La vertu paie : les scrupuleux bénéficient d’une exonération conditionnelle, tandis que suivent les classiques opérations de visites/saisies : onze entreprises en font les frais sans compter leur OP (TLF) dotés d’un Conseil des métiers messagerie au sein de laquelle les réunions avaient lieu. Il leur est reproché d’avoir échangé des informations concernant la révision de la hausse du carburant avant la légalisation du mécanisme (intervenue avec la loi du 5 janvier 2006). En quête de repères et craignant la réaction des clients (l’Autorité évoquera un guide, élaboré en 2004 par la DTT en concertation avec TLF, intitulé « Comment répercuter les variations du prix du gazole ? » sans expliquer le mode de facturation), les messagers discutent et introduisent une modalité commune de répercussion, appelée « surcharge gazole », « taxe gazole » ou « taxe carburant »… preuve de leur embarras. C’est ainsi que la responsable du Conseil messagerie aurait obtenu des informations d’un gros transporteur sur ses intentions, ensuite transmises à l’un de ses pairs. Peu après, les entreprises informent leurs clients de la surcharge issue de leurs échanges et l’Autorité de la concurrence entre en piste.

Impitoyable

Malgré la confusion née des débats parlementaires et de l’intervention des pouvoirs publics en vue de la répercussion du coût des carburants, l’Autorité y voit une entente en vue de la fixation des prix. S’y joint la régularité, le caractère précis, individualisé et fiable de la communication entre la quasi-totalité des opérateurs, permettant aux transporteurs de renforcer leur position face aux chargeurs « sans craindre d’agression concurrentielle », ainsi que le caractère stratégique des pratiques prévoyant une hausse minimale pour les clients Top 1000 (donc les « gros »). Aucune exemption n’étant retenue, l’entente « verticale sur la surcharge gazole » est accusée de faire obstacle à la libre fixation des prix et jugée « très grave ». Le gendarme de la concurrence retient également que les échanges sur les revalorisations étaient susceptibles d’affecter de façon directe la quasi-totalité des clients. Les demandeurs de clémence obtiennent l’exonération totale pour l’un, une réduction de 30 % pour l’autre à défaut d’entière coopération. Au total, 20 entreprises sont condamnées, Geodis payant le plus lourd tribut (196 062 000 €). Six autres bénéficient d’une réduction en raison de leur situation financière. Le caractère vertigineux des sanctions conduit la majorité d’entre elles en appel.

Confirmation de principe

Voici ce qu’il faut retenir de l’arrêt.

- Pratique concertée
Pour leur défense, les messagers semblaient posséder un solide « jocker » : les lois sur les prix abusivement bas où figurent les charges de carburant à couvrir. Certes, répond la Cour, mais rien n’imposait de le faire mensuellement par le biais des pieds de factures (système pourtant « préconisé à plusieurs reprises par le CNR ») selon une méthodologie commune. DHL, qui avait appliqué le système pratiqué en aérien pour le kérosène, est néanmoins entraînée dans le maelström de l’entente pour ne s’être pas « distanciée publiquement » des réunions, laissant penser aux autres qu’elle souscrivait à leurs décisions. La participation passive suffit, le postulat valant pour les autres sociétés.

- Situation de concurrence ?
Elle est caractérisée à l’égard d’XPO qui « bien que n’offrant que des services de transport palettisé n’en est pas moins en concurrence avec les autres entreprises du secteur de la messagerie ». Idem pour Normatrans : sous-traitant à hauteur de 77 % à 80 % au profit des membres du Conseil de métiers, il restait en lice avec eux pour le reste de son activité.

- Distanciation
Cet abominable mot signifie qu’il fallait fuir ses pairs lors des réunions, leur tenue dans le cadre d’une OP « ne présentant aucun caractère concurrentiel » étant sans incidence : les faits suffisent. Le tout était de ne pas tremper dans les débats, fût-ce d’assez loin. Ainsi, Geodis tire son épingle du jeu pour la campagne tarifaire 2005-2006, la réception de courriels mentionnant le résultat des discussions ne prouvant pas sa participation « malgré l’absence de distanciation ». Pour les années suivantes, il en va autrement, son nom et ses souhaits d’augmentation apparaissant dans un mail délicieusement intitulé « pêche aux informations auprès de nos confrères ». À défaut de preuve de la fameuse « distanciation », DHL et BM Virolle subissent le même opprobre.

- Caractère public des hausses
Dépendant de la bonne volonté des clients, la connaissance des conditions des concurrents comportait un aléa disparu avec les échanges « de sorte que la transparence du marché s’en est trouvée artificiellement augmentée ». Sans compter la restriction de concurrence née du simple constat que les échanges auraient porté sur le prix. D’où la volonté de réduire la part d’incertitude sur les tarifs, « inhérente à toute négociation commerciale », et une concertation tendant à empêcher leur libre fixation.

- Restriction « nocive » de concurrence
Vu cette affirmation, la suite allait de soi. Rejetant l’erreur de méthodologie qu’aurait commis l’Autorité, peu soucieuse du contexte, et les demandes de s’en remettre à la CJUE à titre préjudiciel, la Cour affirme que certaines formes d’accords peuvent être considérées « par leur nature même comme nuisibles ». Du coup, « les comportements collusoires tels que ceux conduisant à une fixation horizontale des prix, sont tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs, en particulier sur les prix, qu’il n’est pas nécessaire d’en rechercher les effets pratiques ».
Ces concertations sont donc « nocives », peu important « qu’elles n’aient pas directement concerné le prix des prestations car elles entrent dans a catégorie des pratiques concertées ayant pour objet la fixation des prix ». Faisant obstacle à leur hausse ou à leur baisse, elles sont toxiques malgré « le contexte économique marqué par une marge quasi nulle des opérateurs » et la volonté de répercussion uniforme et intégrale des augmentations de gazole affichée par les pouvoirs publics.

Le temps de la « répression »

▶ Paramètres : après avoir examiné la durée des pratiques et rejeté les exemptions, la Cour examine les sanctions au regard de la gravité des pratiques et du dommage limité causé à l’économie. Leur calcul repose sur le poids économique des acteurs, divisés en trois catégories, et prend en compte les valeurs des ventes sur les marchés de la messagerie et l’express en identifiant les catégories de produits ou services en lien avec l’infraction.

▶ Ampleur des pratiques : leurs fruits allant de 75 % à 87 %, elles étaient conséquentes malgré une baisse à partir de 2009.

▶ Caractéristiques du secteur : l’absence de surveillance des prix effectivement pratiqués et le contre-pouvoir des chargeurs ont limité les effets « pervers » des pratiques qui se sont néanmoins traduites par une hausse.

▶ Conséquence : malgré l’absence de fixation commune d’un tarif, les échanges sur les taux d’augmentation ont donné aux participants « l’assurance de leurs concurrents mèneraient la même politique agressive » en les incitant à demander des montants plus élevés : « ni le caractère agrégé des information inchangées, ni le fait qu’elles portent uniquement sur des taux de hausse, ni l’absence d‘échange et de contrôle sur la teneur des négociations individuelles de chaque entreprise avec ses clients ne sont de nature à démontrer que l’entente n’aurait ou avoir qu’un caractère potentiellement limité ».

Combien ?

Le montant des sanctions baisse un tantinet pour les raisons suivantes.

▶ Abattement : 10 % pour Dachser, simple « follower » malgré sa participation aux réunions.

▶ Coopération : la société qui réclamait une réduction à ce titre voit sa demande rejetée, son apport « n’ayant pas apporté de plus-value significative à l’enquête ».

▶ Infériorité économique : rappelant que la loi NRE avait pour but d’éviter la fraude consistant à réduire le C.A. pour minorer la sanction, la Cour estime que, pour Alloin, Kuehne et Nagle+Nagel International, le plafond n’a pas été dépassé. Sont respectés les principes de nécessité, d’individualisation et de proportionnalité des peines.

▶ Clémence : bénéficiaire conditionnel au titre du grief n°2, Schenker demandait l’exonération totale qui lui est refusée pour défaut de coopération totale, la réduction déjà accordée (95,63 %) montrant que la sanction était « adaptée ».

▶ Non-contestation des griefs : la réduction de 10% qui en résulte peut encore s’étoffer (entre 5 % et 15 % supplémentaires) quand l’entreprise souscrit un engagement. Seules Chronopost, DPD et La Poste en profiteront, l’abattement consenti grimpant ainsi à 20 %.

▶ Difficultés financières : elles ne trouvent pas d’écho.
Ayant déjà bénéficié d’une « remise de peine », les messagers iront-ils Quai de l’Horloge ? Peu probable. Pourtant, s’il y avait eu accord sur tel pourcentage après débats, ce « complot » avait-il fait obstacle à la concurrence ? On en doute : la messagerie est une spécialité où les « petits » sont souvent sous-traitants des gros, lesquels sont face à des chargeurs qui ne se priveront pas de leur tenir la dragée haute. L’on peut regretter que l’impact sur la concurrence n’ait pas été davantage analysé à la lumière de ce contexte économique et juridique : comme le relève la Cour, au départ, il n’y avait aucun indicateur (mis à part certains indices officiels que l’on ne saurait remettre en cause), les professionnels se trouvant livrés à eux-mêmes voire encouragés par le guide de la DTT et le souhait affiché de répercussion. Le reste procède davantage de la maladresse que de la volonté de piper les dés… L’arrêt est à retenir car si le législateur a réglé le cas du gazole, de futures augmentations ne manqueront pas de se profiler.


À qui se fier ?
Après avoir écarté les moyens « de procédure » tels le détournement de pouvoir et l’absence de motivation (l’une des sociétés invoquant l’article 6 de la CEDH qui, cette fois, n’a pas joué les pompiers), la Cour entre dans le vif : la pratique concertée, sa gravité et la participation des intéressés. Si elle répète que la méthode dite de surcharge gazole était identique, elle n’en relève pas moins que, pour l’ensemble des parties, les paliers s’appuyaient sur l’indice du CNR et, pour l’une d’elles, sur celui communiqué par… la Commission européenne.


UN ARTICLE DE BULLETIN DES TRANSPORTS ET DE LA LOGISTIQUE


Source : CA Paris, 19 juill. 2018, Pôle 5, ch. 7, n° 16/01270

 

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