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ROUTE 12/10/2018

Sous-traitants étrangers : inscription manu militari

Fort prisé, le recours aux transporteurs venus de l’Est peut jouer de curieux tours. Cette fois, ce n’est pas un remake de la saga ND mais un cas inédit où, avisée des coupables pratiques d’affréteurs friands de sous-traitants baltes, l’Urssaf les fait inscrire d’office comme établissements secondaires. Cris d’orfraie de tout ce petit monde qui en appelle au juge des référés… Mieux aurait valu s’abstenir.

Deux entreprises de TRM, établies l’une à Mazamet, l’autre à Aucamville, opèrent sur le territoire national « aidées » de six sous-traitants lituaniens et de trois lettons. Tout va pour le mieux jusqu’au jour où, en 2014, la DREAL s’intéresse à leur activité. Bilan du contrôle, trois délits : travail dissimulé pour défaut d’immatriculation au RCS ou au répertoire des métiers, agrémenté d’exercice illégal sur la période 2013-2014 et de violation du droit social. Un bonheur ne venant jamais seul, l’Urssaf avise les affréteurs qu’elle a fait inscrire, à leur siège social, les sous-traitants en tant qu’établissements secondaires avec effet rétroactif au 1er mars 2013.
Loin de faire profil bas, les donneurs d’ordre saisissent le juge des référés pour obtenir la désinscription et la radiation sous astreinte de 150 € par jour de retard. Normalement victimes, les sous-traitants interviennent à leurs côtés au nom de la libre prestation de services, de la violation du principe du contradictoire et de la présomption d’innocence. Il fallait oser !

Pourquoi le référé ?

▶ Tout simplement parce que le président du TGI (ou du TC) peut faire ordonner toutes mesures pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite (CPC, art. 809 et C. com., art. 873). Encore faut-il le caractériser, ce qui n’était pas le cas aux yeux du magistrat qui se déclare incompétent. Suit un appel général où les intéressés sortent l’artillerie lourde.

▶ Côté donneurs d’ordre : 1) l’Urssaf n’est pas habilitée à procéder d’office à l’inscription de sociétés de droit étranger ; 2) les dispositions relatives au détachement (issues de la loi Savary) n’étaient pas en vigueur lors du contrôle ; 3) à la violation du principe du contradictoire, s’ajoutait celle de la présomption d’innocence, les Baltes n’ayant pas été poursuivis ; 4) cité en correctionnelle, le dirigeant (commun) des deux sociétés avait été relaxé.

▶ Côté sous-traitants, on renchérit :
1) impossible de les inscrire en France où ils ne possèdent aucune infrastructure, la direction effective se trouvant en Lituanie ou en Lettonie ;
2) il y a entrave à la libre prestation de services, le détachement temporaire n’exigeant pas d’immatriculation. Sobrement, l’Urssaf répond que les étrangers œuvraient en « sauvageons » sur le territoire français, au mépris du Code de commerce, et que l’inscription réalisée par l’Insee – émanation de l’État – est un acte de puissance publique.

Péril en la demeure ?

▶ Comme son nom l’indique, le dommage imminent qui suppose l’urgence doit apparaître comme légitime. Quant au trouble manifestement illicite, il s’entend d’une perturbation résultant d’un fait matériel ou d’un acte juridique qui, à l’évidence, viole une règle de droit. Or, la DREAL avait débusqué trois éléments constitutifs de fraude : absence d’immatriculation au RCS ou au RP, défaut d’inscription au registre des transporteurs, sans compter la violation du droit social (défaut de déclaration des conducteurs, des salaires et des cotisations). L’exercice occulte, régulier, habituel et continu de la profession les empêchait de plaider le caractère temporaire de leur intervention et, partant, la libre prestation de services.

▶ Quant aux donneurs d’ordre, ils s’étaient abstenus de vérifier l’habilitation des sous-traitants qu’exige l’article L. 8222-1 du Code du travail. Du reste, la DREAL ne les avait pas pris en traître, puisqu’un courrier du 4 janvier 2016 enjoignait les affréteurs de mettre immédiatement fin aux illégalités sous peine de poursuites pénales et de… solidarité financière (depuis le temps, cela faisait cher…).

▶ De son côté, l’Urssaf avait régularisé en saisissant d’office l’Insee aux fins d’inscription des « clandestins » au SIREN en tant qu’établissements secondaires domiciliés aux sièges sociaux des affréteurs. Contrairement à ce qu’ils prétendaient, elle était parfaitement dans son rôle, l’article A 123-81 du Code de commerce l’habilitant à demander cette immatriculation sans aviser les intéressés – formalité que le texte n’exige pas. Pas de violation des principes de libre prestation de service et de la contradiction, pas de trouble manifestement illicite.

▶ En revanche, il ne revient pas à l’Urssaf de procéder à la désinscription et la radiation. C’est aux donneurs d’ordre d’accomplir la démarche, les sous-traitants devant, de leur côté, déclarer une autre adresse que celle des affréteurs (malgré le volume très conséquent d’affaires qui y étaient réalisé…). Une fois ces modifications effectuées, ils peuvent saisir le centre d’information des entreprises pour les enregistrer.
Ainsi finit l’épisode « civil », l’obligation d’immatriculation et les redressements de cotisations, sur fond de travail dissimulé, étant l’apanage du TASS.

Vaines contestations

Pour ingénieux qu’ils soient, ces arguments étaient voués à l’échec :
1) obligation d’immatriculation : l’Insee est chargé de tenir un répertoire national des personnes de droit moral et de leurs établissements lorsqu’ils relèvent du RCS, du RP, emploient du personnel salarié et sont soumis à des obligations fiscales (C. com., art. R. 123-220). Le but est évidemment de les rendre transparents afin d’éviter la fraude ;
2) les Urssaf sont habilitées à demander cette inscription (C. com., art. A. 123-81, le texte n’exigeant pas d’aviser les intéressés. Il n’y avait donc pas violation du contradictoire et encore moins de la présomption d’innocence puisqu’il s’agit de formalités administratives impératives, dès lors que les sous-traitants résidaient en permanence sur sol français.

▶ Objet d’un contrôle, puis de PV qu’ils pouvaient contester et d’une mise en demeure de régulariser, les affréteurs avaient été suffisamment avertis avant l’inscription d’office. Certes, l’immatriculation était rétroactive mais ce décalage, correspondant à la période où les Baltes avaient commencé leur activité, n’en était que la conséquence ;
3) le cabotage comme le détachement étant par essence temporaires, ils étaient malvenus de hurler à l’atteinte à la libre prestation de service (pierre angulaire du TFUE) alors qu’ils officiaient non-stop dans l’Hexagone ;
4) le contrôle avait eu lieu en 2014 (date non précisée) alors que, le 10 juillet, la loi Savary jetait la première pierre des obligations en matière de détachement (déclaration, désignation d’un représentant), le donneur d’ordre étant tenu d’un devoir de vigilance. Établis les 15 et 19 janvier 2015, les PV subséquents étaient postérieurs et ne faisaient donc pas « rétroagir » la loi ;
5) enfin, à défaut d’inscription, il y avait travail dissimulé par dissimulation d’activité, exercice illégal de la profession (l’inscription au registre des transporteurs suppose celle au RCS ou au RP) et emploi de salariés hors des chemins sociaux.

▶ L’arrêt sera sûrement gardé en mémoire par les Urssaf avisées de ce genre de pratiques. En effet, l’inscription d’office en France comme établissements secondaires du donneur d’ordre a deux effets : frapper au porte-monnaie (avec éventuelle solidarité financière de l’affréteur) et laisser augurer d’une suite amère. Mieux vaut avoir affaire au juge pénal qu’aux prud’hommes ou à une Urssaf flouée !

UN ARTICLE DE BULLETIN DES TRANSPORTS ET DE LA LOGISTIQUE

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